News Laboral - Mayo 2021

1. >>  No concurrencia de fuerza mayor (debió reconducirse a ETOP) en el ERTE de una empresa contratista de limpieza, dado que la empresa principal era servicio esencial (óptica) y la reducción del contrato es consecuencia del cierre total de todos los establecimientos por decisión voluntaria. Sentencia de la Audiencia Nacional 23 de febrero de 2021 Rec. 463/2020.

 
Se enjuicia un supuesto en el que la Autoridad Laboral rechaza la solicitud de ERTE por la vía del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 al haber constatado la inexistencia de fuerza mayor (FM) por no haber quedado suficientemente acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial, ya que la pérdida de clientela, las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares podrían justificar una causa económica, técnica, organizativa o de producción (ETOP), pero no de FM.
 
Son circunstancias determinantes para el fallo que el cliente (empresa principal), de manera automática y unilateral, procede al cierre de todos y cada uno de sus establecimientos abiertos al público, por lo que, al ser un servicio esencial (Óptica), podría haberse valorado mantener parte de los establecimientos y, en caso de existir causa ETOP, reconducir el ERTE al procedimiento oportuno.
 
Esta sentencia podría contradecir la doctrina judicial seguida por otros Tribunales en casos extrapolables. A modo de ejemplo, la STSJ Madrid 18 de diciembre de 2020 declaró la existencia de FM para la empresa contratista de limpieza de un hotel en el que, aun cabiendo la posibilidad de permanecer abierto como servicio esencial, se produce una cancelación total del servicio por la conversión del mismo en un establecimiento sanitario, constatando por tanto la FM.
 
Como consecuencia de lo anterior, se confirmó el criterio seguido por la Autoridad Laboral competente, impidiendo a la empresa contratista situar a la plantilla afectada en situación de suspensión de contrato con las ventajas que ofrece la regulación de ERTE por fuerza mayor.
 
Por todo ello, a la vista de los pronunciamientos se hace imprescindible analizar si la reducción de actividad de la contrata (limpieza, seguridad, mantenimiento, etc.) obedece a una decisión unilateral de la empresa principal (causas ETOP) o bien estamos ante una FM cuyas exigencias de excepcionalidad deben concurrir, no se presumen.


2. >> Los tiempos en los que una VTC se encuentre sin conexión o sin circulación deben considerarse tiempo de trabajo. Sentencia del Juzgado de lo Social 42 de Madrid de 11 de diciembre de 2020, autos 1079/2019.

 
En los últimos años existe una proliferación de resoluciones judiciales en las que nuestros tribunales se pronuncian sobre las nuevas formas de prestación de servicio como consecuencia del uso de las nuevas tecnologías en el desarrollo de aquel.
 
A través de esta sentencia, el juzgador corrige el contenido del convenio colectivo que preveía que no se computara como jornada los tiempos de espera en los que el conductor, sin realizar servicio efectivo alguno, se encontrase a disposición de la empresa, toda vez que lo considera abusivo y contrario al derecho mínimo sobre tiempo de trabajo.
 
El juzgador explica que conviene diferenciar correctamente tiempo de trabajo efectivo y tiempo de espera pues, aunque existen diferencias entre ellos, ambos tiempos deben computarse a los efectos de determinar cuál es la jornada completa del trabajador, apartándose de la argumentación defendida por la empresa, la cual trataba de excluir del cómputo tanto los tiempos de espera en los que el trabajador se encuentre sin conexión, como aquellos en los que estando conectado, el vehículo no se encontraba circulando.
 
Existen en la actualidad una multiplicidad de convenios colectivos que regulan la materia (tiempo de trabajo, desplazamientos) de manera similar y de los que se pudiera, a futuro, cuestionar la legalidad de lo regulado en el mismo.


3. >>  La implantación del teletrabajo por motivos COVID no habilita para instaurar una jornada continuada ni para suprimir los tickets restaurantes. Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2021, Rec. 164/2020.

La Compañía con motivo de la situación excepcional de crisis sanitaria originada por el COVID-19 y el confinamiento decretado desde marzo, intenta negociar por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva (que finalizó sin acuerdo) una serie de medidas: (i) continuar con la situación de teletrabajo, (ii) que la prestación de los servicios se realizase en jornada continua y, como consecuencia de ello, (iii) suprimir el ticket restaurante recogido en el Convenio y que percibían los trabajadores con jornada partida.
 
La Sala declara que la única medida ajustada a Derecho fue la implantación del teletrabajo, rechazando, por tanto: (i) la concentración de la jornada laboral de 8:00 a 16:00 horas de manera ininterrumpida, por cuanto supone una vulneración del artículo 34 ET, (ii) así como la supresión de los tickets restaurante, entendiendo que estamos ante un incumplimiento de lo previsto en el Convenio Colectivo que no puede ser modificado de manera unilateral sin causa alguna, máxime cuando su supresión causa un perjuicio (merma salarial) directo al trabajador.
 
Por todo lo anterior, se condena a la empresa a abonar los tickets restaurante por el tiempo que se mantuvo la modificación y a compensar a cada trabajador a razón de quince minutos por día trabajado, por no haber respetado el descanso mínimo.


4. >> La edad puede ser motivo de nulidad del despido por discriminación. Sentencia del Juzgado de lo Social nº33 de Madrid de 18 de noviembre de 2020, autos 323/2020.

Se planteó la nulidad de hasta 6 despidos objetivos toda vez que todos los trabajadores despedidos tenían una edad comprendida entre los 49 años y medio y 58 años de edad, lo que podría constituir un indicio de desigualdad de trato. 
 
Se decreta la nulidad por discriminación por edad de cinco de los seis trabajadores, al tener más de 50 años y, adicionalmente, se condena a la empresa al abono de una indemnización de 20.000 € en concepto de daño moral.
 
Las razones principales que han llevado al juez a la anterior determinación se asientan, por una parte, en una práctica empresarial, sostenida en el tiempo, de despedir a los empleados mayores de 50 años en una proporción superior a la de los trabajadores más jóvenes y, por otra, en el discurso pronunciado por el presidente de la compañía en el que indicaba: (i) la necesidad de tener engrasados los "mecanismos de salida" para poder "acelerar el ritmo de reemplazar lo viejo por lo nuevo" y que así los más jóvenes de la plantilla tuvieran la oportunidad de ser promovidos y asignados a trabajos más importantes, (ii) con el objetivo de una tasa de eliminación anual en el puesto de gerente del 10%.
 
Se trata de un primer e importante precedente porque se introduce la edad como factor discriminatorio (cuando hasta la fecha el énfasis se ha puesto en la discriminación por género) y por la relevancia del magistrado que dicta la resolución, D. José Pablo Aramendi, el cual ha sido nombrado presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, Tribunal competente para resolver los conflictos que se deriven de los despidos colectivos que afecten a más de una comunidad autónoma.


5. >> No es obligatorio pagar bonus a los trabajadores que dimiten si la cláusula fija como condición de pago encontrarse de alta en la empresa hasta el último día de devengo. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de octubre de 2020, Rec. 258/2018.

 
¿El trabajador tiene derecho a percibir el bonus cuando presenta su baja voluntaria antes de final de año? Y, si es así, ¿tiene derecho a percibirlo en su totalidad o en proporción al tiempo que estuvo dado de alta?
 
La cláusula objeto de controversia, cuya licitud ha sido admitida por la Sala, establece la obligación de que el trabajador permaneciese en la empresa hasta el final del periodo temporal de devengo del bonus (el fin del año natural) salvo que, por causa ajena a la voluntad del mismo, no pudiera continuar en la empresa en dicha fecha.
 
Esta doctrina flexibiliza la mantenida por el Alto Tribunal hasta la fecha, que declaraba abusivas tanto aquellas cláusulas que establecían la obligatoriedad de que el trabajador se encontrase en alta en el momento de la fecha de pago (que no de devengo), como las estipulaciones que establecían la necesidad de que el trabajador continuase en la empresa hasta el último día de devengo, cuando la extinción de la relación laboral se debía a causas ajenas a la voluntad del trabajador.
 
A la luz de la citada doctrina, es recomendable condicionar el abono de la retribución variable a la permanencia del trabajador hasta el final del periodo de devengo, excluyendo determinados supuestos como, por ejemplo, despidos declarados o reconocidos improcedentes, fallecimiento, incapacidades, jubilación, etc.


6. >> No toda modificación del sistema de objetivos para la consecución de la retribución variable (incentivos) constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2021, Rec. 280/2020.

Se cuestiona si la comunicación de los nuevos objetivos para alcanzar el variable (incentivos) constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) o si el cambio se encuentra dentro del poder de dirección de la empresa.
 
En el caso enjuiciado, el sistema de retribución variable establecía los elementos de valoración de los objetivos a conseguir para acceder al incentivo y el peso asignado a cada uno de ellos.
 
Este sistema fue modificado por la mercantil sin acuerdo con la representación legal de los trabajadores, convirtiendo determinados objetivos individuales en colectivos, haciendo depender el percibo de esos incentivos del resultado global de su departamento e incluyendo, además, un condicionante vinculado a la productividad supeditado a la calidad de las llamadas, que antes no se exigía.
 
La decisión del Tribunal, en línea con otra sentencia reciente de la misma Sala de fecha 11 de junio de 2020 (rec. 168/2.019), considera que la retribución variable así entendida se asocia al trabajo realizado y a los resultados de la empresa, por lo que no hay razón para que la misma no pueda modificar los objetivos de manera unilateral, máxime cuando en el contrato se señala que corresponde a la empresa la fijación de los objetivos.
 
Una vez más, cobra especial importancia la redacción contenida tanto en el contrato de trabajo como en las propias políticas de retribución variable y/o incentivoa, debiendo reflejarse de manera expresa en las mismas que compete la fijación, desarrollo y modificación de los objetivos a esta, a fin de minimizar la posibilidad de que cualquier cambio en los elementos de esta no se entienda incluido en el ius variandi empresarial.